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工程總承包新規對優化工程建設營商環境的積極作用

來源:廣州律協    瀏覽量:57   時間:2020-05-21

營商環境是指市場主體在準入、生產經營、退出等過程中涉及的政務環境、市場環境、法治環境、人文環境等外部因素和條件的總和。良好的營商環境是一個國家或地區綜合競爭力的重要體現。近年來,我國圍繞市場主體需求,以深化“放管服”為主要抓手,推出了諸多富有成效的改革舉措,營商環境得到明顯改善。在工程建設領域,2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(建市規〔2019〕12號,以下簡稱“《辦法》”),對于進一步規范工程總承包建設、加快產業升級、優化工程建設營商環境、促進建筑業持續健康發展將發揮重要作用。本律師現從優化營商環境的角度對《辦法》的要點進行解讀。

工程總承包的適用項目

《辦法》所稱工程總承包,是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同,對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包,并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。需要注意的是,《辦法》的適用范圍為房屋建筑和市政基礎設施項目,這為能源、水利等其他行業主管部門后續制定行業工程總承包政策留出了余地。

《辦法》第六條規定:“建設單位應當根據項目情況和自身管理能力等,合理選擇工程建設組織實施方式。建設內容明確、技術方案成熟的項目,適宜采用工程總承包方式。”為了避免在不熟悉工程總承包風險特征和管理機制情況下,盲目推行工程總承包所帶來的風險,《辦法》規定選擇工程總承包模式一定要與總承包企業自身管理能力以及項目的實際情況相匹配。對于項目建設內容、技術要求不明確的項目,為免爭議,應當在明確建設內容和技術方案后,再實施工程總承包。自身管理能力不足的總承包企業也不宜貿然承接工程總承包項目。《辦法》沒有強制性規定何種項目必須實行工程總承包模式,這給了建設單位更大的選擇權,在工程總承包領域創造了相對寬松的營商環境,有利于工程總承包模式積極、穩妥的推進實施。

工程總承包的發包階段和條件

《辦法》第七條規定:“建設單位應當在發包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業投資項目,應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發包。采用工程總承包方式的政府投資項目,原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發包;其中,按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目,應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發包。”

本條明確了項目審批、核準或備案是工程總承包發包的前置條件。對于企業投資項目,前置條件是完成項目核準或備案;對于政府投資項目,前置條件原則上是完成初步設計審批;對于簡化報批文件和審批程序的政府投資項目,前置條件是完成相應的投資決策審批。《辦法》作出這樣的規定,能有效防止因核準、備案手續不全以及勘察資料、可行性研究報告、方案設計文件等報價基礎信息不足導致的風險,這對于改善營商環境、降低后期履約風險是有重要意義的。

工程總承包單位的資質要求

《辦法》第十條規定:“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。”第十二條規定:“鼓勵設計單位申請取得施工資質,已取得工程設計綜合資質、行業甲級資質、建筑工程專業甲級資質的單位,可以直接申請相應類別施工總承包一級資質。鼓勵施工單位申請取得工程設計資質,具有一級及以上施工總承包資質的單位可以直接申請相應類別的工程設計甲級資質。”

本條規定了工程總承包單位應具備“設計+施工”的雙資質,一改之前允許設計資質單位或施工資質單位承接工程總承包項目后,將施工或設計工作再分包出去的做法。《辦法》規定單純的設計資質單位或施工資質單位不可以再承接工程總承包工程,這反映了管理部門對于嚴控工程總承包項目質量和強化責任歸一的意圖,明確了加速推進設計、施工企業融合的政策導向。《辦法》鼓勵雙資質申報,進一步放寬了申報條件,改善了工程總承包市場準入的營商環境,未來將有一大批設計院和施工單位通過提升資質參與到工程總承包活動中。

工程總承包資格的禁止情形

公平參與市場競爭,是優化營商環境的必然要求。《辦法》第十一條規定:“工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位、招標代理單位。政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位,一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的,上述單位可以參與該工程總承包項目的投標,經依法評標、定標,成為工程總承包單位。”

在采用工程總承包的項目中,發包之前已經參與項目的主體可能包括代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位、招標代理單位,這些單位作為項目的前期參與方,如果其參與投標,不可避免的具備一定程度的信息優勢、資源優勢,這種影響到招投標的公正性。所以依據招投標相關法律規定,依法排除這些單位的投標資格。

對于項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的編制單位是否可以作為項目總承包單位時,《辦法》采取了彈性限制的規定。一方面把項目性質嚴格限定為政府投資項目,對企業投資項目不作限制;另一方面給出了“政府投資項目招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件”情形下的文件編制單位及其評估單位可以參與投標的靈活性規定。因為在項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件已經公開的情況下,編制單位就不再具有領先于其他投標人的信息優勢、資源優勢,不會影響招投標的公平競爭。

工程總承包單位的分包

《辦法》第二十一條:“工程總承包單位可以采用直接發包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時,屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法招標。”

本條是關于工程總承包單位可以直接分包的規定。按照以往的工程總承包規定,承攬了工程總承包項目的設計或施工企業可以將其中的不具有資質的設計或施工業務整體分包給其他具有相應資質的企業,但《辦法》對此給予了否定。《辦法》不允許單一資質企業獨立承攬工程總承包項目后,再將設計或施工業務整體分包出去,且根據《建筑法》的規定,工程總承包項目中主體部分的設計和主體工程部分的施工均不能再分包,只能由工程總承包單位自行實施或在聯合體中根據各自的資質范圍進行內部劃分和承擔。這是有法必依的法治原則在工程建設營商環境中的體現。除以暫估價形式包括在總承包范圍內且必須招標的工程、貨物、服務之外,工程總承包人可以采用直接發包的方式進行分包,這為工程總承包單位(特別是國有企業)在分包中避免不必要的重復招標提供了直接依據。此項規定尊重了工程總承包人的施工管理自主權,減少了政府對市場活動的直接干預,有利于創造穩定、公平、可預期的營商環境。

(作者:杜玉明,北京市盈科(廣州)律師事務所

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